维权有难度 民间文艺衍生品著作权侵权认定标准有哪些？
民间文学艺术衍生品，是以民间文学艺术元素为基本素材或灵感的源泉，吸纳作者自身的艺术造诣进行重新理解与把握创作，是公共领域的民间文艺成分与私有领域个人独创成分的结晶1。常见的民间文学艺术品如陶艺、剪纸、泥人、风筝、民歌等。对民间文学艺术品的法律保护，我国尚未出台专门的办法。2020年新着作权法第六条保留了2010年着作权法第六条，规定&濒诲辩耻辞;民间文学艺术作品的着作权保护办法由国务院另行规定&谤诲辩耻辞;，但这一规定出台尚待时日。
在缺乏专门保护办法的情况下，近年来围绕美术类民间文学艺术衍生品发生的司法纠纷，法院只能适用《着作权法》进行审理。法院首先需要将这些民间艺术品对应着作权法规定的具体作品种类，然后根据法律对不同种类作品的保护规定进行裁量。由于这些涉案作品通常是以相同民间文学艺术元素为基础素材，或者是利用同种工艺方法重铸、改编而成，这无疑增加了侵权认定的难度。下面我们就通过几个案例来探讨法院对于这类作品的着作权侵权认定标准。
一、着作权法下的&濒诲辩耻辞;独创性&谤诲辩耻辞;
我国着作权法保护具有独创性的文艺作品，民间文学艺术品也要具有独创性。《着作权法》（2020）第叁条对作品的定义是&濒诲辩耻辞;指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果&谤诲辩耻辞;。民间文学艺术衍生品独创性认定在很大程度上不同于一般文艺作品，认定其独创性涉及到公共利益与着作权人垄断利益的平衡，法院在认定时会判断民间文艺衍生品是否达到独立可区别的程度，不能将已处于公有领域的民间文艺元素纳入作品的范围2。
不同类型的作品，法律对其独创性要求也不同。如对于美术作品，《着作权法实施条例》的定义是&濒诲辩耻辞;指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品&谤诲辩耻辞;，因此在涉及美术作品的着作权侵权诉讼中，要考虑成品在线条、色彩等方面体现的具有审美意义的独创性。&濒诲辩耻辞;具有审美意义&谤诲辩耻辞;是对美术作品独创性的主要要求。
（童新钰创作的&濒诲辩耻辞;蚕版福禄寿&谤诲辩耻辞;）
在童新钰诉恒鑫陶瓷工艺店侵害着作权案件中，童新钰主张其创作的陶艺品&濒诲辩耻辞;蚕版福禄寿&谤诲辩耻辞;具有独创性，法院支持了其这一主张，法院在判决书中写道，&濒诲辩耻辞;涉案作品以中国民间传说的福禄寿叁位神仙的形象为基础，通过对人物神态、衣着、服饰方面进行特别设计，具备独创性和可复制性，同时也体现了一定的艺术美感，符合法律对美术作品独创性及艺术美感的要求&谤诲辩耻辞;。
（连荣海创作的阿拉伯水烟陶瓷头）
而在连荣海诉福建省德化济发陶瓷有限公司侵害着作权案件中，法院经过审查，并没有支持原告主张阿拉伯水烟陶瓷头具有独创性，从而构成受着作权法保护的美术作品的诉请。法院判决&濒诲辩耻辞;涉案作品阿拉伯水烟陶瓷头013至上到下由一大一小的圆柱体及底部一个平面圆形组成，其外形近似高脚杯；阿拉伯水烟陶瓷头1610的顶部及底部为一大一小的圆，侧面系波浪形线条组成的面，其外形近似上下有横切面的倒立的葫芦；两件作品的器型、线条、色彩并无作者独创性表达的体现，在艺术性方面没有满足构成美术作品的最低要求，因此不属于美术作品范畴中的实用艺术作品，不受我国着作权法保护。&谤诲辩耻辞;因此，连荣海无权主张被告对其作品进行了抄袭。
总结对于美术类民间文学艺术衍生品的独创性要求：一是衍生品可明显区别于已有的民间文学艺术作品。既有原作的影子，又有自己的特点。二是衍生品需要在线条、色彩等方面具备艺术美感。
二、侵权认定公式“接触 实质性相似”
所谓“接触 实质性相似”的公式，即权利人需要证明行为人接触过在先文艺衍生品，并且两个成品之间存在着表达上的实质性相似。
（一）着作权侵权的&濒诲辩耻辞;接触&谤诲辩耻辞;
着作权侵权的接触包括&濒诲辩耻辞;实际接触&谤诲辩耻辞;和&濒诲辩耻辞;可能接触&谤诲辩耻辞;。&濒诲辩耻辞;实际接触&谤诲辩耻辞;指权利人能够证明行为人有实际的接触自己作品的行为，例如行为人购买过该文艺衍生品，或者行为人事先联系过权利人寻求作品使用授权等。实践中更常见的是&濒诲辩耻辞;可能接触&谤诲辩耻辞;情形，即权利人只要证明侵权人有接触到该文艺衍生品的可能性就够了，例如权利人比较有名气，或者权利人将文艺衍生品的照片、文章在网络上发表过等。&濒诲辩耻辞;可能性接触&谤诲辩耻辞;是一种推断，只要权利人的文艺衍生品早于侵权作品公开过，法院都会认定被告&濒诲辩耻辞;可能性接触&谤诲辩耻辞;成立。
（二）着作权侵权的&濒诲辩耻辞;实质性相似&谤诲辩耻辞;
判断实质性相似，法院需要将涉案作品进行比对，进而判断相似程度。美术类民间文学艺术衍生品的比对更加复杂，需要排除已经进入公有领域的民间传统文化素材，仅比对两件作品中有独创性的部分。如果两个作品从整体上构成实质性相似，导致普通消费者难以辨认其差异，才有可能构成侵权。
（《一唱雄鸡天下白》案涉案作品比对）
在《一唱雄鸡天下白》剪纸作品着作权纠纷案中，法院认为&濒诲辩耻辞;被控图案与涉案剪纸作品相比，两者除在鸡冠、底座及鸡身形略有差异外，其余极为近似，尤在涉案剪纸作品较具独创性的鸡眼、鸡翅膀、鸡尾部分以及鸡身的留白处理等更为接近，两者在整体上构成实质性相似。如将两者隔离，普通消费者一般难以注意到其差异所在&谤诲辩耻辞;。
（童新钰&濒诲辩耻辞;蚕版福禄寿&谤诲辩耻辞;案涉案作品比对）
在童新钰&濒诲辩耻辞;蚕版福禄寿&谤诲辩耻辞;着作权纠纷案中，法院认为&濒诲辩耻辞;经比对，被控侵权的福禄寿形象与童新钰作品的福禄寿形象，在整体上极为近似，具有微小的区别的是，被控侵权的福禄寿形象添加了部分配饰，而对于这些区别细节一般公众非加以特别注意并不易于察觉，故该陶瓷工艺品在整体形象的表达上与童新钰作品构成实质性近似&谤诲辩耻辞;。
（2012民申字第1392号案涉案作品比对）
在景德镇法蓝瓷公司着作权纠纷案中（案号2012民申字第1392号），最高人民法院比对了多组涉案作品。通过对鸢尾茶花壶对比，法院认为两者的茶壶、奶罐糖罐本身器体形状差别较大，鸢尾花造型设计、位置及色彩搭配等也存在诸多不同；通过对金鱼大盘、金鱼摆饰对比，二者主题、元素和布局有相似之处，但两者也有诸多明显差异，比如器体整体差别较大，水草的形状、姿态、位置不同，金鱼的形态不同，颜色搭配也有区别等。法院最后的结论是虽然被告的产物有模仿原告产物的痕迹，二者在设计主题、思路、位置关系和动植物形象等元素有相似之处，但也有明显差异，被告产物没有达到实质性相似程度，被告行为没有超出应有界限，不构成对原告的侵权。
（叁）着作权制度不禁止他人适度模仿，但不能抄袭他人具有独创性的表达
在景德镇法蓝瓷公司着作权纠纷案中，最高法院认为，将动植物形象装饰陶瓷制品，在各种器形载体的杯缘、瓶口、把手上刻画出立体生动的动植物造型的设计思路以及相应的工艺方法并非原告所独创，也非着作权法的保护对象，原告不能通过着作权垄断相应的设计思路和工艺方法，否则将违背着作权法的立法原意，阻碍文学、艺术、科学的进步和作品的多样性。因为模仿是文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等进步的基本手段和方法，着作权制度并不禁止他人适度的模仿，但不能抄袭他人具有独创性的表达。
根据已有案例总结对于美术类民间文艺衍生品侵权的实质性相似认定：
1.需要排除已经进入公有领域的民间传统文化素材，仅比对两件作品中有独创性的部分，即独立可区别于其借鉴的民间文艺元素的部分。
2.美术类作品的艺术美感来源于线条、色彩等要素构成的艺术造型，因此对于美术作品侵权的认定也应该以艺术造型的相似为比较标准。但民间文艺衍生品的侵权认定需要在整体上构成实质性相似，即如果将原作品和侵权作品隔离，普通消费者难以辨认其差异。
3.着作权法不禁止作者使用已经进入公有领域的设计思路、工艺方法，但禁止抄袭他人具有独创性的表达。
作者：郭春飞律师团队
注释：
摆1闭摆2闭黄萍：《民间文学艺术衍生作品的独创性研究》，厦门大学2014年硕士论文。
